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江 溯:规范性构成要件要素的故意及错误

发布时间:2019-07-03 07:46 来源:未知 编辑:admin

  在本案中,除了对于“”的故意和错误外,对于“违反管理规定”的故意及错误,同样是一个重要的问题。根据《刑法》第128条的规定,非法持有罪的构成要件是违反管理规定、非法持有的行为。实际上,在我国刑法分则中存在大量的“非法”、“违反国家规定”以及“违法××法律规定”等形式出现的构成要件要素。虽然在第128条中既包含“违反管理规定”,又包含“非法”,但在本文看来,“非法”是“违反管理规定”的同义反复。这意味着,即使立法者在此没有使用“非法”这一文字表述,也不影响违反管理规定持有的非法性。根据前述区分描述性构成要件要素和规范性构成要件要素的标准,这里的“违反管理规定”(“非法”要素)应当属于规范性构成要件要素,而且是一种特殊的规范性构成要件要素即空白构成要件要素。所谓空白构成要件要素,是指法定构成要件本身在内容上不完整,必须借助于空白要素所指引的法律规则来加以填充。在这种情况下,空白要素所涉及的法定规则的要素也属于构成要件的内容。既然如此,在空白构成要件要素的情况下,对于故意的成立而言,当然要求行为人认识到空白要素所涉及的法定规则的要素。刑法理论通说认为,关于填补空白的规范的客观要素的错误是构成要件错误,关于填补规范的错误是禁止错误。以非法狩猎罪为例,非法狩猎罪的空白构成要件要素是违反保护期的规定,关于保护期的时间界限或关于日期的错误是构成要件错误,关于禁止在保护期狩猎的错误则是禁止错误。就赵春华非法持枪案而言,认定赵春华具备非法持有的故意,必须证明其对于“违反管理规定”存在明知,如果缺乏这种明知,就可能成立构成要件错误。当然,如果赵春华对法律禁止其持有该枪形物发生了错误,则可能构成禁止错误。

  那么,就本案而言,赵春华是否对“违反管理规定”存在明知呢?这里首先要明确何为“管理规定”。根据全国人大常委会法工委编《中华人民共和国刑法释义》的解释,这里的“管理规定”是指《管理法》及有关主管部门对、弹药管理等方面所作的规定。所谓“违反管理规定”非法持有,是指不符合配备、配置、弹药条件的人员,违反管理法律、法规的规定,擅自持有、弹药的行为。现行《管理法》第5条及以下将大致分为公务用枪和民用,并分别规定了持有条件。但无论是哪一种违反《管理法》的持有行为,其前提都必须是行为人所持有的是《管理法》意义上的“”。在本案中,由于赵春华没有认识到自己所持有的枪形物符合这一关于“”的法律定义以及公安部相关文件规定,因此缺乏“违反管理规定”的前提条件,因而属于对填补空白的规范的客观要素发生了错误,成立构成要件错误,从而排除故意。

  退一步说,即使在本案中可以肯定赵春华对于“违反管理规定”存在明知,但以为自己持有枪形物的行为并不是法律所禁止的,仍然可能运用禁止错误的规则为其减免罪责。如前所述,在不可避免的禁止错误的情况下,行为人的罪责将被排除;在可避免的禁止错误的情况下,行为人的罪责将会被减轻。根据德国刑法通说,可避免性的判断标准在于:参酌行为人的社会地位及其个人地位,在可期待行为人运用其认识能力与其法律与伦理价值观的范围内,视其是否能够意识到行为的不法,并且在行为人对于行为是否涉及不法有所怀疑时,则行为人负有查询义务:行为人必须查阅相关法律或者司法解释,必要时咨询专家或者机构。根据这一标准,从赵春华的社会地位及其个人地位来看,无法期待其能意识到持有该枪形物的不法。由于其对于行为是否涉及不法并未产生怀疑,因此并不负有查询义务。即便负有查询义务,由于前述公安部规定的内部性和专业性,以及没有法定的鉴定机构,因此无法确定其行为的不法性。从这个意义上看,即便本案中可以肯定赵春华对于“违反管理规定”存在明知,仍然可以以不可避免的禁止错误出罪。

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